最近手头上拿了江中公司的复方草珊瑚含片和其他一写厂家的复方草珊瑚含片的产品,比较起来,外观十分近视,不仔细辨认的话,足以构成混淆。江中方面考虑是否通过诉讼来维权,但是这个案件又与以前侵犯商标或专利的案件不同,首先,其他厂家虽然生产的复方草珊瑚含片产品与江中的相似,但是并没有使用与“江中”相同或相似的商标或标识,所以,侵犯商标权法律上没有依据;其次,“江中”复方草珊瑚含片的包装盒外观设计专利权已经过了保护期,通过外观设计专利侵权诉讼的途径肯定没办法走通;如果以该设计的著作权要求保护的话,又涉及“双重保护”的问题,估计实践中也很难得到法院支持。
考虑到上述因素,唯一可以有法律条文保护的似乎只有依据《反不正当竞争法》,根据该法第五条第二款的规定:擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品相近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,构成不正当竞争行为。这款也就是我们通称的混淆行为,依据此规定,上述其他生产厂家的行为应当是构成了不正当竞争,依据法律理应承担相应责任。
但是,该案件通过诉讼程序,适用《反不正当竞争法》必然会遇到以下问题:
一、 如何认定“江中”复方草珊瑚含片为知名产品。
《反不正当竞争法》并没有为知名产品明确定义一个标准,司法实践认定中差异也很大。国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条规定:商品的名称、包装、装潢被他人擅自做相同使用或相近似使用,足以造成购买者误认的,该商品即可认定为知名商品。其实这是个“反推”标准,但是司法实践中并不一定依此认定知名商品,“反推”原则在实践中逐渐被认为有不合理性。2007年2月1日开始实行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条对“知名商品”有比较明确的规定:在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。根据最高院上述解释的规定,在认定“知名商品”时必须要考虑所列举的几个因素。但是,对该列举的上述因素怎样考虑,是全部需要考虑,还是可以以其中部分因素加以参考,这直接关系到权利人的举证责任问题。因综合考虑涉及法官的主观判断问题,实践中应该是要求权利人举更多资料为妥,应该说权利人的举证应使法官确信该商品为“知名商品”,或简单的说,对上述列举之项起码有过半的举证满足,这样才有可能被认定为“知名产品”。
二、 何谓“知名商品”特有的名称、包装与装潢。
所谓“特有”,简单谓之:就是我这个东西并非其他商品所通用,并具有显著性的特征。
就上述案例而言,“江中”复方草珊瑚含片的特有在于“江中”二字,复方草珊瑚含片是通用名称,不构成特有,但是因“江中”二字系注册商标,因此,如果仿冒就构成了侵犯商标权,在实践中,制假者这点意识还是很强的,所以不会出现明显的仿冒商标的情况。
就“江中”复方草珊瑚含片包装来看,长方形的药盒包装并无显著特点,没有独特的造型,市面上大多数药品采用该包装,因此包装上难以体现特有。从包装装潢而言,“江中”复方草珊瑚含片有自己独特的实际,并因此设计得到专利的保护,因此,其拥有特有的装潢是没有疑义的,这种装潢相对于其他产品而言,具有很强的识别性,仿冒该特有的装潢就符合